1 Introdução:
Atualmente está em evidência, no âmbito da Administração Pública, a análise das parcerias entre o setor público e a iniciativa privada. Estas parcerias visam, em relação ao Poder Público, a suprir a insuficiência de investimentos em infra-estrutura por recursos próprios.
Tendo em vista a impossibilidade de maior arrecadação de capital do setor privado por meio de recursos tributários e a ausência de fundos por parte do Estado para investimento em infra-estrutura, se torna fundamental o estudo e o emprego das parcerias público-privadas (PPP) como forma de captação de recursos das esferas privadas na forma de investimentos.
2 Definição:
A definição legal do instituto da parceria público-privada consta no art. 2º da Lei Federal 11.079/2004: “é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa”. No mesmo dispositivo ainda constam os conceitos de concessões patrocinadas e administrativas.
Nas palavras de Marçal Justen Filho,
“parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro.” 1
As parcerias público-privadas são contratos que estabelecem vínculo obrigacional entre a Administração Pública e a iniciativa privada visando à implementação ou gestão, total ou parcial, de obras, serviços ou atividades de interesse público, em que o parceiro privado assume a responsabilidade pelo financiamento, investimento e exploração do serviço, observando, além dos princípios administrativos gerais, os princípios específicos desse tipo de parceria.
3 Modalidades: Lei Federal nº 11.079/04, art. 2º.
3.1 Concessão patrocinada:
§1º. “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
Na parceria público-privada patrocinada o serviço é prestado diretamente ao público, com cobrança tarifária que, complementada por contraprestação pecuniária do ente público, compõe a receita do parceiro privado. “Estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário também receba contraprestação não pecuniária da Administração e outras receitas alternativas”2.
3.2 Concessão administrativa:
§2º. “Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
“Contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviços (público ou não) diretamente à Administração Pública, podendo o particular assumir a execução da obra, fornecimento de bens ou outras prestações” (VERA MONTEIRO)3. Portanto, há dois tipos de concessões administrativas:
A concessão administrativa de serviços públicos, em que a Administração Pública é usuária indireta, tem por objeto os serviços públicos a que se refere o art. 175 da Constituição Federal. A concessão administrativa de serviços ao Estado visa a prestar serviços ou fornecer utilidades diretamente à Administração. Em ambas modalidades de concessão administrativa, o Poder Público assume o ônus relativo ao pagamento do serviço prestado.
3.3 Distinção de “concessão comum”:
§3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
As parcerias público-privadas admitem somente as modalidades de concessão patrocinada e de administrativa; isso significa que a concessão comum, a qual tem por objeto os serviços públicos tratados na Lei nº 8.987/95, não é regida pela Lei Federal 11.079/04, mas pela Lei das Concessões e legislação correlata.
Se ausentes os demais requisitos elencados na Lei específica das parcerias e a remuneração por parte da Administração Pública limitar-se à contraprestação não-pecuniária ou alternativa, caracterizar-se-á a concessão comum.
4 Tipicidade:
Em 30 de dezembro de 2004, foi sancionada a Lei Federal nº 11.079 que disciplinou “normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º da Lei).
No entanto, antes da edição desta Lei, diversos Estados, amparados pelo texto do art. 24, §3º, da Constituição Federal, já haviam determinado normas próprias para esse tipo de contratação. Os Estados de Minas Gerais, com a Lei. 14.868/03, de Santa Catarina, com a Lei 12.930/04, e de São Paulo, com a Lei 11.688/04, são exemplos de estados que possuem lei estadual com regras específicas sobre o tema.
A legislação brasileira já autorizava, há muito, o negócio jurídico entre setores público e privado em cooperação e parceria na prestação de atividades públicas. A novidade é que a Lei Federal nº 11.079/04, além de suprir a ausência de um conceito de parcerias público-privadas, delineou um sentido restrito paro o termo, limitando as parcerias às modalidades patrocinada e administrativa.
Importante ressaltar que a Lei Federal fornece normas gerais sobre matéria de contratação, licitação e orçamento, aspectos que são regulados por outras normas federais, tais como a Lei nº 8.666/93 de contratações públicas e licitação, a Lei nº 8.987/95 das concessões e, ainda, a Lei de Responsabilidade Fiscal que estabelece diversos limites à assunção de encargos pelo Poder Público.
Assim, as normas que regulam as parcerias público-privadas integram um plexo normativo amplo, sem derrogar regras específicas, e, por isso, não podem ser analisadas de forma isolada.4
5 Características:
5.1 A tutela dos riscos na PPP brasileira:
Uma característica inovadora dos contratos de parceria público-privada é a previsão legal da repartição objetiva dos riscos entre as partes (art. 5º, III), observando a capacidade do contratado. A transferência de riscos é fundamental para que o contrato alcance o objetivo principal de sua constituição, a eficiência econômica na prestação de serviços públicos.
Ademais, se a repartição dos riscos é prevista pela Lei vigente e claramente explicitada no edital, e, ainda, respeitada as condições objetivas do particular de se responsabilizar por tais riscos, não há de se falar em quebra do equilíbrio econômico-financeiro, muito menos em desvirtuamento das condições efetivas da proposta.5
5.2 Regime jurídico: art. 3º da Lei Federal 11.079/04
É importante salientar que o contrato de parceria público-privada não é um contrato privado da Administração Pública. O regime jurídico das concessões patrocinadas e administrativas não difere substancialmente do regime contratual da concessão comum, exceto por algumas peculiaridades previstas na Lei Federal 11.079 que determina, no art. 3º, a qual regime jurídico estão submetidas as respectivas modalidades de concessão.
A necessidade da estipulação em contrato do prazo máximo do vínculo obrigacional, inciso I, art. 5º da Lei 11.079/04, e a previsão relativa à inadimplência pecuniária do concedente, inciso VI do mesmo artigo, são exemplos de exigências contratuais que se aplicam à concessão patrocinada mas não às comuns.
Outros traços contratuais, como a previsão de garantias de adimplemento das obrigações pecuniárias do concedente (art. 6º) e a exigência de constituição de sociedade de propósito específico (art. 9º), são, também, aspectos exclusivos das concessões patrocinadas e administrativas, as quais são submetidas ao mesmo regimento, diferenciando-se apenas na matéria tributária, inexistente na concessão administrativa.
5.7 Distinção de privatização:
Ao contrário do que ocorre nas privatizações, as parcerias público-privadas não importam em alienação definitiva do controle da política pública. Ademais, os contratos de parceria possuem maior abrangência em relação aos objetos cuja delegação é permitida. Portanto, privatização e parceria público-privada são contratos administrativos distintos e não se confundem.
6 Requisitos:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
A Lei Federal 11.079/04 fixou alguns requisitos para a contratação da parceria público-privada, diferenciando, portanto, no plano jurídico, as respectivas modalidades de concessão, afastando eventual confusão entre as concessões comum e patrocinada que possuem objetos similares.
A contratação das parcerias tem como finalidade arrecadar investimento privado para setores de infra-estrutura pública, o que envolve custos elevados. Portanto, não se justifica a contratação do particular por meio de parceria público-privada cujo valor do objeto seja inferior a R$20 milhões.
A prestação dos serviços deve perdurar no mínimo por 5 anos. Ainda em relação a prazo, o art. 5º da Lei das parcerias público-privadas exige a previsão nas cláusulas contratuais do termo final do vínculo obrigacional, assim a vigência do contrato de parceria público-privada não pode ter prazo inferior a 5 anos nem superior a 35. A previsão do prazo mínimo legal visa tanto a permitir à Administração Pública amortizar o investimento6, como a expor o responsável pela obra ou serviço (particular contratado) ao risco do prejuízo econômico da má execução da infra-estrutura7.
Não obstante, os demais elementos essenciais do contrato devem restar caracterizados. Portanto, em instituto distinto das parcerias público-privadas resulta o contrato que não estipular a repartição dos riscos entre as partes, nem delegar a responsabilidade e a gerência pela execução da obra.
6.1 Impossibilidade de mera execução de obra pública como objeto das PPP:
É necessário reconhecer a possibilidade ou não da contratação da parceria público-privada que tenha por objeto único a execução de obra pública. Essa dúvida resulta da interpretação extraída do confuso conceito legal de concessão patrocinada (“...a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987...” 9 [grifo nosso]), em face da limitação prevista no inciso III, §4º, art. 2º da Lei 11.079/04.
Este dispositivo legal veda a celebração do contrato de parceria público-privada que tenha por objeto único a execução de obra pública. De conseqüência, visando a resolver o conflito, entende-se que a concessão patrocinada resta caracterizada na prestação de serviços públicos, precedida ou não do fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou da execução de obra pública.
Dessa mesma idéia compartilham Maria Sylvia di Pietro, para quem as obras públicas seriam admitidas como preliminares da contratação de serviços públicos por meio da parceria público-privada9, e Celso Antônio Bandeira de Mello, que considera nulo o contrato de parceria que estipule como objeto principal prestação de atividade que não seja serviço público.10
Justificativa diversa apresenta Marcos Barbosa Pinto, que ressalta a eficiência econômica dos contratos de parceria público-privada. Em decorrência, considera uma forma disfarçada de contrair dívidas, portanto, um meio de burlar a Lei de Responsabilidade Fiscal, a celebração do contrato que tenha por objeto único a prestação de obra pública.11
Para Carlos Ari Sundfeld, a vedação da mera execução de obra pública por meio de parceria público-privada tem como finalidade prevenir o desinteresse econômico do particular pela boa execução do contrato12, pois a contraprestação por parte da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço contrato (art. 7º), e, ainda, variável de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade fixadas (art. 6º, parágrafo único).
Em resumo, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único a execução de obra pública. Da interpretação do confuso texto legal do §1º, art. 2º da Lei 11.079/04, extrai-se que as obras públicas podem preceder ou não a prestação de serviços públicos, no entanto, na ausência da contratação destes estar-se-á diante de contrato diverso ao de parceria público-privada.
7 Princípios específicos:
As diretrizes a serem observadas na contratação das parcerias público-privadas estão dispostas no art. 4º da Lei das Parcerias Público-Privadas. Além dos princípios gerais consagrados no ordenamento jurídico, a celebração do contrato deve observar alguns preceitos específicos.
O diploma legal das parcerias público-privada não somente reforçou determinados princípios como o da eficiência, da responsabilidade fiscal e da transparência dos procedimentos e decisões, presentes em diversos textos legais vigentes, como inovou ao determinar a repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá-los13.
Não obstante, na contratação deve ser observada a sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceria (inciso VII, art. 4º). Isto quer dizer, o contrato celebrado entre o Poder Público e o particular deve tanto observar a viabilidade econômica e o retorno financeiro como atender ao interesse público.
É necessário, ainda, identificar a abrangência do contrato de parceria público-privada, ou seja, quais as funções que podem ser delegadas ao ente da iniciativa privada. Da leitura inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/04, extrai-se que “a margem para atuação da iniciativa privada dependerá dos termos de cada contrato, o que expressamente permite delegar todas as funções, à exceção das funções de regulação, jurisdicional e do exercício de poder de polícia”14 e de outras atividades exclusivas do Estado.
8 Experiência brasileira nas Parcerias Público-Privadas:
O contrato administrativo de parcerias público-privadas é considerado um meio eficaz na obtenção de recursos da iniciativa privada destinados a serviços públicos e setores de pouca viabilidade econômica quando prestados exclusivamente pelo Poder Público. Países como Inglaterra – no qual as parcerias público-privadas são denominadas Private Finance Initiative –, Portugal, Chile, além de outros países, já comprovaram a eficiência econômica da parceria e cooperação entre o particular e o ente da Administração Pública na prestação de serviços.
No Brasil, há muito já ocorria a associação entre Estado e particular visando à satisfação de interesses públicos; isso significa que, em relação à experiência jurídica brasileira, o instituto da parceria público-privada não importou substancial alteração. De conseqüência, as inovações apresentadas pela Lei Federal 11.079/04 limitam-se à formação do conceito legal de contrato de parceria público-privada, à definição das respectivas modalidades e à previsão de características peculiares do instituto.
A concessão de rodovias é uma das principais experiências brasileiras na efetivação de contratos de parceria público-privada. Aproximadamente 10.000 quilômetros da malha rodoviária brasileira são gerenciados por concessionárias privadas, todas constituídas em Sociedades de Propósito Específico.
9 Conclusão:
Experiências internacionais comprovam a eficácia da atuação da iniciativa privada nas políticas públicas, com vantagens não somente econômicas como também práticas, em que o particular contratado detém condições de prestar um serviço público mais qualificado. Assim, interessa cada vez mais à sociedade a aproximação do Estado da iniciativa privada, direcionada à arrecadação de capital privado para investimento e financiamento de obras e serviços públicos.
Portanto, dentre os contratos administrativos que possibilitam essa relação entre os setores públicos e privados, a parceria público-privada se destaca pelo compartilhamento dos riscos e pela arrecadação de valores elevados, assumindo fundamental importância nos investimentos em infra-estrutura, e, de conseqüência, no crescimento econômico brasileiro.
Bibliografia:
BITTENCOURT, Marcus V. Corrêa. Controle das concessões de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005
MELLO, Celso Antônio B. de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006.
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.
Notas de rodapé convertidas
1JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 549
2 SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 29.
3 Ibidem p. 89.
4 TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (Coord.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 12.
5 BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privada e a Constituição. Disponível em: <www.direitodoestado.com>. Acesso em: 08 de junho de 2008.
6 Interpretação extraída do art. 5º, I, da Lei 11.079.
7 SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 35
8 Art. 2º, §1º, da Lei 11.079/04.
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006. p.308.
10 MELLO, Celso Antônio B. de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p.728-729.
11 TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (Coord.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 34.
12 SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 34.
13 Refere-se à repartição objetiva dos riscos prevista no art. 5º, III, da Lei 11.079/04.
14 NUNES, S. P. P. Contra o vale tudo da PPP. Instituto de Estudos Sócio-Econômicos. Nota Técnica. Brasília, n. 87, abr. 2004. Disponível em: <www.inesc.org.br>. Acesso em: 08 de junho de 2008.
Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 19 de junho de 2008
